周光权：制作、销售网络外挂软件的定性——从全国首例制售“黄牛”抢购软件案谈起

原文载《刑法公开课．第1卷》，周光权著，北京大学出版社，2019年1月第一版，P337-351。

【案例18-1抢购软件案】

2014年年初，被告人任景平通过自己建立的针对小米官网手机进行秒杀的QQ群结识了被告人张鹏。后二人商量由张鹏开发一款“黑米”软件用于抢购小米官网手机，进而推广牟利，并商定非法获利五五分成。因使用效果不佳，二人又在网上找到被告人陈思荣帮其做了黑米抢购软件官方网站并出售该软件，并由陈思荣作为该抢购软件销售代理之一。后二人又陆续开发了黑米华为、黑米魅族抢购软件，并在2015年开发了专门针对天猫网站的黑米天猫（淘宝）抢购软件，在其官方网站上大量销售。被告人任景平、张鹏通过出售黑米天猫（淘宝）抢购软件赚取买家抢购成功商品部分差价的方式共非法获利110708元。被告人陈思荣通过建立“黑米”系列抢购软件销售网站、网站维护、代理销售该抢购软件共非法获利6500余元。经中国刑事警察学院物证鉴定中心检验，黑米天猫软件为恶意程序。该程序能够以非常规的方式构造网络请求，并发送给淘宝网站服务器，实现模拟用户手动登录淘宝账号，并进行批量下单。同时，该程序还能通过调用第三方打码平台，发送非常规图形验证码，绕过淘宝安全防护系统的人机识别验证机制。此外，该程序还能通过重新拨号的方式更换IP地址，以绕过淘宝安全防火墙对同一IP地址不能频繁发送网络请求的限制。本案被称为全国首例制售“黄牛”抢购软件案。问题：对被告人任景平等人的行为应当如何定性？

【案例18-2游戏外挂案（一）】

北京某网络技术有限公司开发并运行《天龙八部online》网络游戏。自2013年以来，被告人李某甲多次从他人处购入“天龙八部呼啦圈”外挂软件（该软件可以对《天龙八部online》网络游戏程序进行修改，使其具有自动打怪、自动升级、自动任务、自动副本、屏蔽并进行优化游戏场景等大量功能）开户卡、续费卡共计价值人民币23万余元，并在其开设的淘宝店铺中出售。2013年12月，被告人杨某通过QQ聊天结识被告人李某甲，多次从李某甲处购买价值人民币13万余元的“天龙八部呼啦圈”网络游戏外挂开户卡、续费卡，并销售牟利。

经鉴定，上述二被告人经营的“天龙八部呼啦圈”网络游戏外挂软件中程序的功能必须依附于《天龙八部online》游戏客户端，该软件通过向该游戏客户端进行内存注入代码、修改内存数据等方式，对《天龙八部online》游戏的正常操作流程和正常运行方式造成干扰，属于破坏性程序。问题：对两被告人的行为应当如何定性？

【案例18-3外挂刷币案】

被告人肖某提供《新惊天动地》的外挂程序，由被告人杨某等人负责使用外挂，刷取游戏币出售，共获利126万余元。问题：对被告人的行为应当如何定性？

【案例18-4游戏外挂案（二）】

2016年7月至10月，被告人李某私自编写他人研发、运营的《奇迹世界》网络游戏的外挂程序，并通过互联网对外销售共计89人次，非法获利人民币1万余元。经鉴定，该外挂程序避开了《奇迹世界》游戏的计算机信息系统安全保护措施，通过替换、篡改原有程序的方式，实现了干扰、控制《奇迹世界》游戏计算机系统运行过程中原有的节奏和进程的功能，属破坏性程序。问题：李某构成何罪？

这一讲我们进入互联网犯罪专题，在其中我们可以发现存在一些与传统犯罪不同的认定规则。随着信息网络的发展，实践中不时发生制作、出售网络外挂游戏软件的情形。这种不法行为在过去主要是针对网络游戏出现，最近则演化为制售各种抢购、抢票软件。对于这类行为，究竟应该如何定罪，在司法实务中做法不一，有进一步研究的必要。主讲人首先要从全国首例制售“黄牛”抢购软件案谈起，展示实务中的争论，并就如何妥当地对制作、出售网络外挂软件的行为进行定性表明主讲人的见解。

一、对全国首例制售“黄牛”抢购软件案判决的评析

（一）法院裁判结论

对【案例18-1抢购软件案】，法院认为，被告人任景平、张鹏违反国家规定，提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重。被告人陈思荣明知被告人任景平、张鹏实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为二人提供程序、工具，情节严重。三被告人的行为均侵犯了计算机信息系统的安全和管理秩序，其行为均构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人任景平、张鹏、陈思荣如实供述自己的罪行，自愿认罪，可从轻处罚。被告人陈思荣的犯罪行为系帮助任景平、张鹏的犯罪行为，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。三被告人的亲属均代其退缴全部非法所得款，并均主动接受财产刑处罚，均可酌情从轻处罚。遂判决如下：被告人任景平犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金人民币3万元；被告人张鹏犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金人民币3万元；被告人陈思荣犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑2年，缓刑3年，并处罚金人民币1万元。一审判决后，被告人没有上诉，检察机关没有抗诉，判决发生法律效力。

（二）本案判决具有合理性

在令人眼花缭乱的网络空间里，衍生出了各种新型的互联网恶意行为。其中，哪些处于法所不禁止的“灰色地带”，哪些属于民事侵权行为，哪些可能构成互联网犯罪，难以进行判断。对制作、提供、销售“黄牛”抢购软件行为的定性就是如此。

按照媒体的说法，本案是全国首例因制售“黄牛”抢购软件而被判刑的案件。我国1997年《刑法》第285条原本仅对涉及国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统进行保护。2009年2月28日全国人大常委会制定的《中华人民共和国刑法修正案（七）》（以下简称《刑法修正案（七）》）第9条在《刑法》第285条中增加两款作为第2款、第3款。其中，第2款规定，违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。第3款规定，提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。本案三名被告人即触犯了《刑法》第285条第3款的规定，构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。

其一，被告人实施了提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具的实行行为。提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，是指提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的行为。这里的“提供”，既包括出售等有偿提供，也包括不具有牟利目的的免费提供；既包括直接提供给他人，也包括放置在网络上供他人下载。本罪的实行行为具体包括两种情形：第一，提供专门用于实施侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，如为他人提供专门用于窃取网上银行账号的“网银木马”程序等；第二，明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具。行为人所提供的程序、工具本身，既可以用于非法用途，也可以用于合法用途，但行为人在明知程序或工具可能用于非法用途时予以提供的，即属于本罪的实行行为。

本罪的行为对象是专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具。根据2011年8月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《危害计算机解释》）第2条的规定，具有下列情形之一的程序、工具，应当认定为“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”：具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的；具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制的功能的；其他专门设计用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序、工具。

在本案中，有观点认为，抢购软件只是在进行批量下单，没有侵入、非法控制淘宝网站的计算机系统。但是，如果赞成实质解释论，就可以大致认为：一方面，抢购软件以非常规方式构造网络请求，批量下单的行为，是对他人计算机系统的非法围攻、控制。这和现实社会中招标行为被围标者非法控制类似；另一方面，淘宝计算机系统中包含了安全防护系统的人脸识别验证机制，抢购软件绕过这一机制进入淘宝计算机系统犹如现实世界中绕过主人的防盗门，通过窗户入室一样属于非法侵入住宅行为。因此，可以认为被告人任景平、张鹏违反国家规定，提供了“黄牛”抢购软件这种专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具；被告人陈思荣明知被告人任景平、张鹏实施侵人、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为，而故意为二人提供程序、工具，三被告人的行为均使得他人开发并正常运转的网站受到其操控，因而构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，法院对本案的判决符合罪刑法定原则的要求，是完全是正确的。【当然，如果固守形式解释论的立场，可能会认为抢购软件无法侵入、控制计算机信息系统，因而会对判决的合理性提出质疑。对此，还值得进一步研究。】

其二，被告人的行为达到了情节严重的定罪要求。根据《刑法》第285条第3款的规定，构成本罪，要求情节严重。对此，可以从行为人所提供程序、工具的数量、具体用途、行为持续的时间、所造成的实际危害后果等方面进行考虑。根据《危害计算机解释》第3条的规定，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：（一）提供能够用于非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的专门性程序、工具5人次以上的；（二）提供前项以外的专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具20人次以上的；（三）明知他人实施非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的违法犯罪行为而为其提供程序、工具5人次以上的：（四）明知他人实施前述第（三）项以外的侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具2人次以上的：（五）违法所得5000元以上或者造成经济损失1万元以上的：（六）其他情节严重的情形。

在本案中、山西省太原市迎泽区人民法院根据《危害计算机解释》第3条第（五）项关于违法所得5000元以上就属于情节严重的规定，认定被告人构成犯罪，完全符合司法解释的规定。

（三）本案判决具有标杆意义

1.必须充分认识提供“黄牛”软件的法益侵害性

提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪是现代互联网社会常见的犯罪，对这种犯罪方式的隐蔽性、专业性以及法益侵害性等特点，公众乃至司法机关的认识并未到位。虽然“黄牛”抢购软件的开发和使用备受争议，但使用“黄牛”抢购软件“秒杀”火车票、抢购商品仅仅被视为一种作弊行为，制作、销售“黄牛”抢购软件在之前并未被定性为一种犯罪行为，制作、销售“黄牛”抢购软件者也不会被追究任何责任，其反而能促使相关平台加大开发投入、提高自身技术应对“黄牛”抢购软件的破坏行为，而这又反过来加剧了各类“黄牛”抢购软件的泛滥。很多人认为，对于这种“作弊”行为没有必要“小题大做”。因此，对于如何认识本罪的犯罪情节或法益侵害后果，有值得进一步讨论的必要。

在本案中，三名被告人的辩护人对起诉书所指控的犯罪事实、涉案的数额、犯罪人所涉嫌罪名等均无异议。但是，在犯罪情节或法益侵害性上，三名被告人的辩护人均提出不同意见。被告人任景平的辩护人提出：任景平提供的软件只是给他人提供一个机会，没有给被害单位造成实际损失；软件的使用范围有限，只是针对天猫，对其他网站没有危害性。此外，该软件在手机上不适用，危害的范围有限，危害的方式较小，该行为与侵入国家机关网站及制作计算机病毒软件有明显区别。被告人张鹏的辩护人的意见是：张鹏制作的软件有别于黑客等软件，只是实现了操作的机动化，并未绕过后台对相关数据进行修改，与黑客程序不同；其行为所造成的危害后果很小，事实上只是获取了交易机会，该软件仅仅是剥夺了其他人的交易机会。但这并不是必然的，而是偶然的，仅仅是让第三人抢到机会购买手机，是否能买上手机不确定。被告人陈思荣的辩护人则主张：本案的犯罪行为仅影响其他顾客抢购手机，使其可能丧失交易机会，但本案没有造成严重的社会后果。

必须指出，上述主张被告人的行为危害性有限的辩护意见都认为本案没有造成被害人的实际损失，三位辩护律师都提到“该软件仅仅是剥夺了其他人的交易机会”，这似乎是将原本属于妨害社会管理秩序罪的本罪作为侵犯财产罪来加以看待，明显对本罪的社会危害性认识不足，因而难以成立。在正常的抢购过程中，普通用户都是通过点击浏览器或者手机客户端上的按钮来完成操作；但在本案中，三名被告人所提供的“黑米”系列抢购软件是通过直接向服务器发送任务完成抢购，该行为的法益侵害性具体表现在：

（1）“黄牛”的抢购行为扰乱了正常的商品销售秩序和互联网管理秩序，破坏了公平竞争的环境。从理论上讲，促销抢购对每个参与者都是公平的.所有人都有平等的机会，但抢购软件犹如一把“杀手铜”，使“黄牛”与一般消费者之间形成了不平等竞争，出现了明显有利于“黄牛”的结果。被告人提供的软件从形式上看是“剥夺了其他人的交易机会”，实质上会使得他人参与公平竞争的可能性完全丧失。对此，法院的判决说得很准确：本案所涉及的黑米天猫软件为恶意程序，具有以非常规的方式构造网络请求并发送给淘宝网站服务器，实现模拟用户手动登录淘宝账号并进行批量下单的功能。同时，该程序还具有通过调用第三方打码平台发送非常规图形验证码绕过淘宝安全防护系统的人机识别验证机制的功能，还能通过重新拨号的方式更换IP地址以绕过淘宝安全防火墙对同一IP地址不能频繁发送网络请求的限制。类似行为对商品销售秩序、互联网管理秩序和公平竞争环境的破坏是毋庸置疑的。

（2）“黄牛”囤积抢购到的商品，再以高价出售，损害了普通消费者的利益。网络销售平台开展“秒杀”、低价抢购活动原本是惠及所有消费者的让利促销行为，由于此类超低价商品都是热卖品，为普通消费者所喜爱，其与市场零售价差距较大，数量又极少，抢购者为数众多，其机会和利益原本应该由参与竞争的所有消费者享有。一旦这种优惠活动被“黄牛”盯上，其采用抢购软件避开或突破购物网站计算机信息系统安全所设定的保护措施，挤占网络通道，实现机器自动登录、自动批量下单、自动付款，抢占其他正常用户的下单请求，抢购活动就偏离了促销轨道。软件使用者最终抢购到“秒杀”的低价商品，然后加价转卖并从中牟利，普通消费者的利益就会受损。同时，在参与抢购的普通消费者信心受损的情况下。商家通过抢购、“秒杀”所意欲达到的吸引消费者、聚拢人气、促销商品的广告宣传效果就会落空，可能被普通消费者指责为“虚假促销、骗局”，商家的信誉度、名誉度都相应受损，最终导致其商业利益无法实现。

2.本案判决有助于发挥刑罚的积极一般预防功能

积极的一般预防（die positive General prevention）论，是与特殊预防论、消极的一般预防论相对应的刑罚目的论上的概念。特殊预防试图通过对特定犯罪适用刑罚来阻止某些具体的、特别危险的个人犯罪：消极的一般预防，是指通过发挥刑罚的威慑功能来防止潜在的社会一般人犯罪。积极的一般预防论则强调规范上的引导，促使公众因尊重、认同法律而远离犯罪。这里的“积极”，是指刑罚的效果不在于利用刑罚的恐吓，而在于引导公众形成规范意识和对法的认同；“一般”，是指刑罚效果针对所有人；“预防”，说明刑罚的目的不在于威慑、制止潜在的犯罪人日后犯罪，而是要恢复因犯罪行为而受破坏的秩序、信赖，通过罪责的确定及处罚的施加，使信赖法规范的正当性得到确认，使公众因为规范的有效性而产生安全感，将因犯罪而被破坏的规范效果再度巩固起来，稳定社会规范，维持社会规范的同一性，借以维持公众对规范的认同。“如果人们在‘相对理论’含义上，把刑罚的本质视为所谓重新社会化或今天到处谈论的‘积极的一般预防’，那么，这关系到分配的正义和法律的正义之行为：义务的承担和履行，社会内部的法秩序和法忠诚（Rechtstreue）的稳定化，以达到社会的补偿，尤其是要将罪犯重新整合成社会中平等之一员。”刑罚的正当性就在于以这种积极的方式来确认行为规范有效，防止其他人今后实施抵触规范的行为，以维持规范的安定性。

在本案中，法院对“黑米天猫软件”的制作者、销售者定罪处罚、开启了对“黄牛”抢购软件的制作者、销售者判刑的先例。这不仅依法打击了破坏公平竞争、违背诚实守信要求的犯罪行为，而且能够有效维护市场公平竞争以及商家、消费者的利益。对于非法制作、售卖“黄牛”抢购软件的行为而言，法院的裁判不仅仅是将三名制作、销售“黄牛”抢购软件的犯罪分子绳之以法，最重要的是对整个社会起到了警示作用，对互联网世界的黑色、灰色产业从业人员具有威慑力，令软件开发者和“黄牛党”感到震惊，为其敲响了警钟。“黄牛”抢购软件人刑既打击了扰乱计算机管理秩序的犯罪行为，更能够警示他人不得侵犯计算机管理秩序，从而引导公众在参与虚拟世界的活动时具有规范意识。因此，本案判决对遏制互联网行业黑色或灰色产业的发展，进而保护国家的网络信息安全，发挥刑罚的积极一般预防功能，具有标杆意义。

二、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪与其他犯罪的关系

在【案例18-1抢购软件案】中，被告人制作并对外销售的所谓抢购软件实际上是外挂程序软件。对于制售外挂软件或抢购软件中的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具行为究竟应当如何定性，实务中的做法并不一致。

（一）实务中常见的处理方案

1.以非法经营罪定罪的情形

在【案例18-2游戏外挂案（一）】中，法院认为，新闻出版总署2003年下发的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》明确将“外挂”违法行为认定为非法互联网出版活动，由新闻出版总署、原信息产业部共同发布的《互联网出版暂行规定》（2002年6月27日）第6条规定：“从事互联网出版活动，必须经过批准，任何单位或者个人不得开展互联网出版活动。”销售外挂行为既侵犯了著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，也严重扰乱了互联网游戏出版经营的正常秩序，阻碍了网游产业的发展，破坏了社会主义市场经济秩序，故该行为属于发行严重扰乱市场秩序的非法出版物行为。最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物解释》）第11条规定，发行严重扰乱市场秩序的非法出版物行为，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。据此，李某甲违反法律规定，销售游戏外挂的行为依法被认定为非法经营犯罪。

2.以侵犯著作权罪定罪的情形

对于【案例18-3外挂刷币案】，公诉机关认为被告人肖某等人的行为均已构成破坏计算机信息系统罪。被告人肖某辩解，其行为既不会增加也不会删除原来的程序，更没有破坏原来的游戏程序，数据交换和《刑法》第286条规定的“修改、增加、删除”有本质区别，其行为不构成破坏计算机信息系统罪，应构成侵犯著作权罪；法院认为，被告人肖某、杨某、李某、郭某、黄某甲、黄某乙、黄某丙为了谋取非法利益，违反国家规定，在《新惊天动地》游戏客户端不具备自动进行游戏、自动创建游戏角色、自动执行任务、自动打怪、自动捡取物品、自动使用物品等功能的情况下，增加了以上自动实现的功能，该功能的实现必须复制互联网游戏程序的源代码，而被告人肖某所制作的网络游戏外挂程序与《新惊天动地》游戏程序具有高度的相似性。同时，被告人要想使其制作的外挂程序与《新惊天动地》游戏对接，势必要破译和擅自使用原网络游戏的通信协议，截取并修改游戏发送到游戏服务器的数据，修改客户端内存中的数据，以达到增强客户端各种自动功能的目的，因此，其行为符合“复制发行”的要求，已构成侵犯著作权罪。

而在“余某销售新天龙八部如意系列外挂辅助程序激活码案”中，法院查明：自2013年9月起，被告人余某从他人处购买新天龙八部如意系列外挂辅助程序激活码，并对外销售，经营数额共计人民币80万余元。经鉴定，新天龙八部如意系列外挂辅助程序，是通过辅助程序调用游戏主程序启动游戏，获取游戏进程，并将外挂目录下的程序注入游戏进程内存空间中进行操作，该外挂辅助程序玩家只有购买激活码才能够有期限地使用。被告人在其销售激活码的淘宝页面均提供了该外挂程序的网盘地址供买家下载。法院据此认为，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。非法出版、复制发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营等其他犯罪。结合本案证据，被告人余某等人以营利为目的，未经著作权人许可，通过淘宝店铺销售的天龙八部游戏外挂程序激活码是天龙八部游戏外挂程序的重要组成部分，且具有唯一性。用户只有购买激活码才能启用游戏外挂程序，可以认为销售激活码相当于销售外挂程序，而游戏外挂程序通过破译并擅自使用原游戏的通信协议，修改客户端内存中的数据等方式，以达到实现或增强客户端各种功能的目的。同时，四被告人还在销售激活码的页面刊登可以供买家下载游戏外挂程序的网络链接，使用原游戏程序及外挂程序中的图片、文字等介绍外挂程序的功能，从而更好地为买家使用游戏外挂程序提供了帮助。因此，四被告人的行为均符合《刑法》第217条关于侵犯著作权罪中“复制发行”的规定，侵犯了北京畅游时代数码技术有限公司的著作权，符合侵犯著作权罪的构成要件。

3.提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪

在【案例18-4游戏外挂案（二）】中，经鉴定，被告人制作的该外挂程序避开了《奇迹世界》游戏的计算机信息系统安全保护措施，通过替换、篡改原有程序的方式，实现了干扰、控制《奇迹世界》游戏计算机系统运行过程中原有的节奏和进程的功能，属于破坏性程序。法院判决李伟犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。

（二）对实务处理思路的检讨

1.对被告人的行为不宜定非法经营罪

在实践中，有不少案件如同【案例18-2游戏外挂案（一）】一样，被以非法经营罪处理。例如，在“谈文明等制作、销售网络游戏外挂软件案”中，被告人谈文明等针对《恶魔的幻影》研发外挂软件并通过信息网络销售获利280余万元。对于本案，北京市海淀区人民检察院以侵犯著作权罪起诉，但一、二审法院均以非法经营罪判决，其理由是：根据《非法出版物解释》第15条的规定，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照《刑法》第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。“依据我国现行有关法律法规规定，从事经营性互联网信息服务需要经过行政许可，从事互联网出版业务必须经过省级新闻出版行政部门审核同意后，报新闻出版总署审批。”被告人谈文明等人从事外挂软件的出版发行未经国家审批，其利用互联网站，使用合法网络游戏出版物《恶魔的幻影》的动画形象，制作并销售外挂软件，挂接运营《恶魔的幻影》，属于非法互联网出版活动。其在不具备出版单位资质的情况下出版发行的涉案网络游戏外挂软件，属于出版程序性违法的非法互联网出版物，应该以非法经营罪定罪处罚。纵观对类似行为以非法经营罪定罪的判决，不难发现，法院判决的依据大致都是：一方面，有新闻出版部门关于何种行为是非法出版的规定；另一方面，有最高人民法院对于非法从事出版业务构成非法经营罪的司法解释。

上述对制售外挂软件的行为以非法经营罪定罪的根据貌似充分，但是，问题的关键在于：①行为对保护法益的侵害方面。非法经营罪属于破坏社会主义市场经济秩序罪，而且这种秩序要体现为市场交易秩序。对他人开发的游戏网络设置外挂程序并销售，与《刑法》第225条所规定的非法经营专营、专卖物品，非法从事证券、期货、保险业务等经营行为并不具有同质性。制售外挂软件行为的危害性主要不是体现在对市场交易秩序的破坏方面，而是体现在对社会管理秩序有所妨害这方面。刑法分则将非法侵入他人计算机信息系统等大量网络犯罪规定在妨害社会管理秩序罪章中，就是充分考虑了相关行为对社会管理秩序的妨害这一点。②行为对国家规定的违反方面。众所周知，我国《刑法》第96条对违反国家规定的含义有特殊限定，即只有全国人大及其常委会以及国务院层面作出的立法、决定、规定等才属于国家规定。但是，关于不得制售外挂软件方面，并无这种法律位阶的国家规定。新闻出版总署2003年《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》将“外挂”违法行为认定为非法互联网出版活动；由原新闻出版总署、信息产业部共同发布的《互联网出版暂行规定》（2002年6月27日）第6条规定“从事互联网出版活动，必须经过批准，任何单位或者个人不得开展互联网出版活动”，上述规定的法律位阶较低，不属于国家规定。因此，将非法制售外挂软件行为认定为非法出版行为在国家立法层面的规范依据不足，这就决定了对类似案件再根据《非法出版物解释》第15条的规定，将非法制售外挂软件行为认定为非法从事出版物的复制、发行业务并以非法经营罪定罪处罚的前提不存在。③适用司法解释的逻辑。目前将类似行为定性为非法经营罪貌似有司法解释上的依据，但是实务上并未准确理解司法解释的逻辑：必须先依据国家规定，确定某种行为属于非法从事出版物的复制发行，才有进一步适用《非法出版物解释》第15条的可能性。如果没有前置法所认可的国家规定，就无法认定某种行为是非法经营，最高人民法院的司法解释自然也就没有适用空间。最高人民法院的司法解释自身不属于“国家规定”，不属于非法经营罪的前置法。对于涉非法出版物方面的非法经营罪的认定，必须同时结合位阶性较高的前置法和《非法出版物解释》第15条的规定进行。

2.提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪和侵犯著作权罪之间可能成立想象竞合犯

如同【案例18-1抢购软件案】一样，在各种制售外挂软件案件中，被告人制作的外挂程序确实避开了对应合法程序的计算机信息系统安全保护措施，通过替换、篡改原对应程序的方式，实现了干扰、控制对应程序计算机系统运行过程中原有的节奏和进程的功能，对被告人的行为以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪定罪处罚完全是合适的。但是，不可忽视的是，被告人的行为其实同时完全符合侵犯著作权罪的构成要件。大量案件表明，制售外挂软件的被告人如果想要使其制作的外挂程序与原程序对接，就必须破译和擅自使用原程序的通信协议，截取并修改发送到原程序服务器的数据，修改客户端内存中的数据，该行为符合复制发行的要求，属于发行他人作品。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条的规定，“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。非法出版、复制发行他人作品，按照侵犯著作权罪定罪处罚。因此，被告人的行为系提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪与侵犯著作权罪的想象竞合犯，应从一重罪处理，但被告人的行为不符合非法经营罪的构成要件，不宜认定为非法经营等其他犯罪。

三、延伸思考：规制外挂软件，法律还能够做什么？

刑法具有谦抑性，是社会治理的最后手段。只有在民商事、行政法律、法规对违法行为的治理捉襟见肘时，刑法才需要“登场”。就规制“黄牛”抢购软件以及其他各种外挂游戏软件而言，虽然法院的判决是完全正确的，但在一定意义上，也可以说是“案结事未了”。因为就规制类似行为而言，刑法的适用可能性原本是应该退居其后的。

1.《侵权责任法》《反不正当竞争法》在应对类似行为时不能缺位第一起抢购软件案是用定罪量刑的方式进行处理的。显而易见的是，《侵权责任法》《反不正当竞争法》在应对这一行为时，基本上是缺位的。其实，对卖家来说，这种提供、出售非法侵入计算机信息系统的软件、工具，进而非法侵入他人计算机信息系统的行为，是一种独立的网络侵权行为；对买家来讲，这种行为是一种不正当竞争行为。从《侵权责任法》的角度看，将抢购软件的侵权行为定性为非法侵入行为并无障碍。因此，合法的网络信息提供者、消费者等受害者随时都可以要求提供“黄牛”软件的人或非法侵入者承担相应的侵权责任。如果将《侵权责任法》《反不正当竞争法》顶在前面，由信息网络市场监管部门加大对不法分子的巡查、处罚力度，就能够及时制止侵权行为。仅仅在危害行为实施后适用《刑法》进行处理，不仅司法成本高，也往往为时太晚、于事无补。

2.对个别购买软件并使用的“买家”可以考虑以非法控制计算机信息系统罪论处

所谓的抢购软件，也可以说成是外挂。在网络游戏中，经常会遇到的外挂软件，从本质上来讲就是在游戏的主程序或者软件上找到一个漏洞，进而在这个漏洞上外接一个类似于外挂的程序。抢购软件作为外挂程序，其使用一般来讲会侵入合法网络商家的计算机信息系统并对其加以控制。因此，在很多案件中，不仅要处罚提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具的人，也要处罚购买这种侵入、非法控制他人计算机信息系统的“黄牛”软件并多次使用，且谋取巨大违法利益的人，对其以《刑法》第285条第2款所规定的非法控制计算机信息系统罪论处。其实，按照《危害计算机解释》第1条的规定，非法控制计算机信息系统违法所得5000元以上或者造成经济损失1万元以上的，就达到了定罪起点。实践中，对非法控制计算机信息系统行为的人如果不定罪，就不能切断犯罪源头，会使提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具的行为有利可图，其犯罪行为得以滋生的土壤始终存在。

3.应当适时制定新的法律规范

近年来，互联网技术在我国取得突飞猛进的发展，相关法律规范明显具有滞后性。在我国目前的法律法规中，对恶意软件的开发、制作和提供缺乏基本的规制手段。尤其是在恶意软件的行业准入、制作者实名制、人市前的审查机制、违法者从业禁止等方面，相关法律制度还没有充分建立起来。对售卖恶意软件、传授犯罪方法的相关网站、群组的巡查和处罚力度还需要进一步加大。在本案中，提供、出售非法侵入计算机信息系统的软件、工具行为能够“做大做强”，也与法律规范没有及时“补位”有关。因此，要防止在今后出现类似犯罪，就必须健全相关法律规范，填补法律漏洞，强化行政监管和巡查，加大宣传力度，使公众充分认识到类似行为的严重社会危害性，自觉抵制“黄牛”抢购软件的使用。只有形成多方协同打击的局面，才能够有效防止类似犯罪，公众也才有可能期待出现一个干干净净、清清爽爽的网络空间。

最后附带说一句：网络犯罪的新问题层出不穷，需要我们认真对待，今天的讲课只是开了一个头，更重的任务在后面，对此我们一定要有足够的思想准备。

来源：冠文刑辩