政府采购中“重大违法记录”的判定（政府采购重大违法记录是指）

导言

《中华人民共和国政府采购法》（以下简称“《政府采购法》”）第二十二条第一款第五项规定：“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录”，《政府采购法》实施后，对什么是“重大违法记录”一直争议颇大。《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《政府采购法实施条例》）尽管对“重大违法记录”进行了解释，但争议并未就此烟消云散。因此，仍要必要对“重大违法记录”在政府采购实践中的判定进行讨论。

本文将在梳理相关法律法规的基础上，结合相关政府采购行政案件的司法裁判尺度，从法律条文的理解和适用角度，探究“重大违法记录”的判定要点。

一、相关规定的梳理

1.政府采购相关规定的梳理

《政府采购法》第二十二条第一款第五项规定：“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；”《政府采购法实施条例》第十九条第一款对“重大违法记录”进行了解释：“政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。”

根据上述规定，“重大违法记录”可分为刑事处罚记录和责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚记录。在政府采购实践中，刑事处罚与责令停产停业、吊销许可证或者执照的行政处罚判断比较容易把握，但是“较大数额罚款”系需要量化的处罚方式，因而在判断上存在着较大争议。1

在这一问题上，《中华人民共和国政府采购法实施条例(征求意见稿)》（以下简称《政府采购法实施条例（征求意见稿）》）第二十六条第一项曾对较大数额罚款作了规定：“政府采购法第二十二条第一款第（五）项中所称重大违法记录包括：县级以上行政机关对供应商或其法定代表人、董事、监事、高级管理人员在经营活动中的违法行为做出的行政处罚决定，但警告和罚款额在人民币一万元以下的行政处罚决定除外。”但是，该规定最终没有被保留，《政府采购法实施条例》最终借鉴了《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）的规定。我们理解，还是考虑到各地情况的差异和行政管理领域的不同，不宜作出统一规定。因此，《政府采购法》、《政府采购法实施条例》对“较大数额罚款”均未作出具体规定，对“较大数额罚款”的判断应当依据行政处罚相关法律法规。

2.行政处罚相关规定的梳理

《行政处罚法》第四十二条第一款规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。……”

《国务院关于贯彻实施<中华人民共和国行政处罚法>的通知》（国发[1996]13号）第五条规定：“……各地方、各部门都要认真执行听证制度、调查取证与处罚决定分开制度、罚款决定与罚款收缴分离制度，要根据行政处罚法的规定确定听证的范围……”

《最高人民法院关于没收财产是否应进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复》第一条规定：“……有关较大数额的标准问题，实行中央垂直领导的行政管理部门作出的没收处罚决定，应参照国务院部委的有关较大数额罚款标准的规定认定；其他行政管理部门作出没收处罚决定，应参照省、自治区、直辖市人民政府的相关规定认定。”

通过前述对相关规定的梳理可以看出，行政机关作出较大数额罚款的行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利，因此应当适用听证程序的罚款处罚可以认为是“较大数额罚款”。关于较大数额罚款的标准，由于各地情况的差异和行政管理领域的不同，《行政处罚法》未作统一规定，应当依据各行政管理部门、各地方相关规定进行判断。

实践中，主要存在两种不同的立法模式，一种是直接规定较大数额罚款的标准；另一种是没有直接规定较大数额罚款，而是通过规定应当听证的情形来间接规定较大数额罚款的标准。经公开检索，对部分部门、部分地方的相关规定梳理如下：

名称

实施日期

效力层级

具体规定

市场监督管理行政处罚听证暂行办法

2019.04.01

部门规章

第五条 市场监督管理部门作出下列行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利：

（三）对自然人处以一万元以上、对法人或者其他组织处以十万元以上罚款

商务部行政处罚实施办法

2018.12.10

部门规章

第十九条第二款 拟作出3万元以上（不含3万元）罚款或责令停产停业、吊销许可证或执照的行政处罚的，应当在行政处罚告知书中告知当事人有要求举行听证的权利。

中国证券监督管理委员会行政处罚听证规则

2015.11.02

部门规章

第五条 中国证监会或其派出机构拟对当事人作出以下一项或者一项以上行政处罚的，应当在向当事人送达的《行政处罚事先告知书》中载明当事人享有要求听证的权利：

（五）对个人没收业务收入、没收违法所得、罚款，单独或者合计 5 万元以上；

（六）对单位没收业务收入、没收违法所得、罚款，单独或者合计 30 万元以上；

财政机关行政处罚听证实施办法

2005.3.1

部门规章

第六条第二款 财政部以及专员办作出罚款行政处罚的，其“较大数额罚款”的标准为对公民作出5000元以上罚款，对法人或者其他组织作出5万元以上罚款。地方财政机关作出罚款行政处罚的，其“较大数额罚款”的标准按照各省、自治区、直辖市人大常委会或者人民政府的规定执行。

中国人民银行行政处罚程序规定

2001.2.1

部门规章

第十三条第（一）项第1目 较大数额的罚款。包括：中国人民银行总行决定的300万元以上（含300万元）人民币罚款；中国人民银行分行、营业管理部决定的100万元以上（含100万元）人民币罚款；金融监管办事处、中国人民银行分行营业管理部、中国人民银行中心支行决定的50万元以上（含50万元）人民币罚款；中国人民银行支行决定的10万元以上（含10万元）人民币罚款

司法行政机关行政处罚听证程序规定

1998.02.11

部门规章

第二十条　司法行政机关在作出下列行政处罚之前，案件调查部门应当告知当事人在三日内有要求举行听证的权利：（三）对个人处以三千元以上罚款，对法人或者其他组织处以二万元以上罚款；

北京市发展和改革委员会关于行政处罚听证“较大数额罚款”标准的通知

2019.12.15

地方规范性文件

对公民处以5000元以上的罚款，对法人或者其它组织处以50000元以上的罚款

北京市园林绿化行政处罚自由裁量权适用规则

2019.2.11

地方规范性文件

第十二条第二款 当事人涉嫌违法的行为可能面临责令停产停业、吊销许可证、对公民处以1万元以上的罚款，对法人或者其他组织处以30万元以上的罚款的，园林绿化行政执法部门应当在案件调查终结前告知当事人有要求举行听证的权利。

广东省行政处罚听证程序实施办法(2018修改)

2018.01.23

地方政府规章

第五条第二款 前款所称较大数额罚款，是指对公民的违法行为处以5000元以上罚款，对法人或者其他组织的违法行为处以10万元以上罚款。

上海市行政处罚听证程序规定

2016.01.01

地方政府规章

第四条第一款 本规定所称的较大数额，对个人是指5000元以上（或者等值物品价值）；对法人或者其他组织是指5万元以上（或者等值物品价值）。市政府可以根据经济社会发展的情况，对前述较大数额标准进行调整并予以公布。

二、“重大违法记录”的判定要点

在政府采购实践及司法实践中，对“重大违法记录”的判定，也是依据政府采购领域和行政处罚领域的相关规定进行判断的。具体到“重大违法记录”的判定，在现行法律规定并不完全明晰的情况下，结合司法裁判尺度，我们理解，有如下几个要点：

1.特定主体的重大违法记录是否包括在内

（1）供应商法定代表人或董监高的重大违法记录是否包括在内

政府采购实践中，供应商的重大违法记录是否包括法定代表人或董监高的重大违法记录？在这个问题上，《政府采购法实施条例（征求意见稿）》第二十六条曾规定：“政府采购法第二十二条第一款第（五）项中所称重大违法记录包括：（一）县级以上行政机关对供应商或其法定代表人、董事、监事、高级管理人员在经营活动中的违法行为做出的行政处罚决定，但警告和罚款额在人民币一万元以下的行政处罚决定除外。（二）各级司法机关对供应商或其法定代表人、董事、监事、高级管理人员在经营活动中的违法行为做出的刑事判决。”可见，对供应商法定代表人、董监高的重大违法记录，《政府采购法实施条例》在酝酿过程中曾考虑将其包括在内，但正式颁布时并未保留该部分内容。因此，不能再将供应商法定代表人或董监高的重大违法记录认定为供应商的重大违法记录。2

（2）分公司的重大违法记录是否包括在内

关于分公司与总公司之间的关系以及分公司的法律地位等问题，有关行政法律、法规对此并未作出具体规定，在此情况下，可依照“行政参照民事”这一法律适用规则。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十五条规定：“分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。分公司不具有企业法人资格。”第四十六条第二款规定：“分公司的经营范围不得超出公司的经营范围。”根据以上规定，分公司自身不具备法人资格，是总公司设立的对外从事总公司部分经营业务的机构，且分公司的经营范围不得超出总公司的经营范围。我们认为，既然分公司经营的业务只是总公司经营业务的一部分，那么对总公司经营业务的总体评判，必然要包含对分公司经营业务的部分。

此外，值得注意的是，虽然《行政处罚法》赋予分公司在行政处罚程序中行政相对人的资格，《中华人民共和国行政诉讼法》及司法解释也赋予分公司以其他组织的身份参加诉讼的资格，但是如此规定仅是从分公司具备一定的承担法定义务特别是财产给付能力，将其作为行政相对人或诉讼当事人，有利于纠纷的解决等角度考量，并不因此使得行政机关对分公司的行政处罚完全独立于对总公司是否存在“重大违法记录”的评价之外。因此，分公司的重大违法记录应当包括在内。3

2.“三年内”起算时间如何确定

“三年内”究竟是从违法行为发生之日起，还是从违法行为终了之日起，还是从刑事处罚判决之日或行政处罚决定作出之日起？我们认为，《政府采购法》规定的是“重大违法记录”而非“重大违法行为”，以行为发生或终了之日起计算，都有违立法本意。因此，应当从刑事处罚判决的作出之日或行政处罚决定作出之日起计算，由此判断相关刑事处罚、行政处罚是否发生在参加政府采购活动前三年内。

司法实践中法院的裁判尺度也印证了这一观点。在“偃师市顺通驾驶员培训学校、偃师市财政局财政行政管理再审案”中，再审法院认为，应当将处罚时间作为重大违法记录起算时间，而不是将违法行为时间作为重大违法记录起算时间，否则不符合法律本意。4

此外，需要注意的是，《政府采购法》第二十二条第（五）项关于供应商在参加政府采购活动前三年内的经营活动中没有重大违法记录的规定，其目的主要在于对供应商相关商业行为的规范及重大违法行为的排除，而不是限定供应商的经营期限。换言之，供应商成立时间满三年及以上的，必须具备在参加政府采购活动前三年内的经营活动中没有重大违法记录的条件，不满三年的，必须具备从成立时间之日起没有重大违法记录的条件。5

3.“经营活动”如何理解

《政府采购法实施条例》规定是“因违法经营”而受到的处罚，但未对“经营”进行明确的界定。一般来说，经营活动包括生产活动、销售活动、供应活动、财务活动等与企业经营相关的活动，与企业经营无关的活动不属于经营活动。只有在经营活动中违法而产生的重大违法记录，才影响供应商参加政府采购的资格。

4.“重大违法记录”如何判断

根据《政府采购法实施条例》第十九条第一款的规定，“重大违法记录”可分为刑事处罚记录和行政处罚记录。如前所述，刑事处罚与责令停产停业、吊销许可证或者执照的行政处罚应属“重大违法记录”，在实践中没有争议；在“较大数额罚款”的判断上，应当适用听证程序的罚款处罚可以认为是“较大数额罚款”。换言之，如果处罚机关在处罚决定之前告知供应商有要求举行听证的权利，则属于较大数额的罚款；如果没有告知，则应当根据罚款所依据的具体部门或地方相关规定，进行综合判断。

此外，《政府采购法实施条例》第十九条第一款关于“重大违法记录”的界定，从立法技术上看，属于“列举加兜底”的方式，具体表述为“因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚”。按照此种表述，此所称的“等”，系“等外等”，也即，《政府采购法实施条例》规定的“重大违法记录”包括上述三种行政处罚，但不限于此。与上述三种行政处罚类似的处罚，仍可被视为“重大违法记录”。例如，收回经营权属于“重大违法记录”6；但是，被行政机关责令限期改正不属于“重大违法记录”7。

诚实信用是政府采购活动的基本原则之一。在政府采购活动中对参与政府采购活动的供应商进行守信激励、失信约束，对降低市场运行成本、改善营商环境、高效开展市场经济活动具有重要作用。但是，现有法律的规定并不完全清晰，“重大违法记录”的判定还有待政府采购活动的充分实践和司法机关的裁判检验。

注释：

1.在许多政府采购行政案件中，案件的争议焦点之一即为供应商所受罚款之行政处罚是否属于“较大数额罚款”。类似案例，可见“广州菲达建筑咨询有限公司、中山市财政局财政行政管理(财政)二审案”，(2018)粤20行终712号；“赣州市得力洗涤有限公司与南雄市财政局财政行政管理案”，(2018)粤0203行初365号。

2.类似案例，可参见“成都顺美国际贸易有限公司与榆树市财政局财政行政监督案”，(2016)吉0182行初4号。

3.类似案例，可参见“延边东北亚客运集团有限公司与延吉市财政局采购行政决定二审案”，(2016)吉24行终138号。

4.具体案情参见(2019)豫7102行再1号。

5.类似的案例，可参见“南京希迪麦德软件有限公司与南京市江宁区财政局复议纠纷二审案”，(2017)苏01行终1006号。

6.类似案例，可参见“延边东北亚客运集团有限公司与延吉市财政局采购行政决定二审案”，(2016)吉24行终138号。

7.类似案例，可参见“安徽中天保安服务集团有限公司与合肥市蜀山区财政局、合肥市蜀山区人民政府行政管理案”，(2015)蜀行初字第00076号。