1.界定建设工程施工合同的意义

对一份合同是否属于建设工程施工合同的判断，会影响该合同引起的相关问题的分析、评估和处置，也决定了在个案中能否适用建设工程施工合同的特别规范。

例如，在合同缔约阶段，因工程建设活动受《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律规范规制，行政监管力度较强，双方在设计合同条款时，就应当特别注意行政法规范对合同本身的影响，充分考虑合同主体资格是否符合国家有关规定，合同内容是否可能违反强制性规定，以及如何设计合同条款才能最大程度规避、减轻、转移可能发生的法律风险等。

又如，合同一方主体以建设工程施工合同法律关系向工程所在地提起民事诉讼，向合同相对方主张权利，（《民事诉讼法》第34条第1项及《民诉解释》第28条第2款规定了建设工程施工合同纠纷由不动产所在地人民法院专属管辖，专属管辖具有强制性和排他性特点）。如果人民法院受理后，被告认为案涉合同并非建设工程施工合同，且依据法律规定案件应当由被告住所地管辖，此时，被告可以依法提起管辖权异议以排除不动产所在地人民法院专属管辖。

再如，双方因某一合同发生争议，争点之一是案涉合同的性质，如果审判人员认为案涉合同系建设工程施工合同，便可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》等法律规范作出裁判，否则不能适用建设工程施工合同的特别规范。

2.建设工程施工合同的判断方法

（1）合同指向的对象为“建设工程”

依据《建设工程质量管理条例释义》，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道、设备安装工程及装修工程。

这里所指的土木工程包括矿山、铁路、公路、隧道、桥梁、堤坝、电站、码头、飞机场、运动场、营造林、海洋平台等工程；

建筑工程是指房屋建筑工程，即有顶盖、梁柱、墙壁、基础以及能够形成内部空间，满足人们生产、生活、公共活动的工程实体，包括厂房、剧院、旅馆、商店、学校、医院和住宅等工程；

线路、管道和设备安装工程包括电力、通信线路、石油、燃气、给水、排水、供热等管道系统和各类机械设备、装置的安装活动；

装修工程包括对建筑物内、外进行以美化、舒适化、增加使用功能为目的的工程建设活动。

除上述“建设工程”的宽泛性解释以外，我们可以借助《建设工程分类标准》（GB/T 50841-2013）以及《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）附表B，来判断建设工程的组成部分。

（2）只针对建设活动中的施工行为，不包括勘察、设计、监理、检测等其他行为。

建设工程项目，具有投资大、规模大、建设周期长、生产环节多、参与方多等特点，一个建设工程项目的实施，涉及的建设任务繁多，不同的建设任务往往由不同的单位分别承担，根据合同中的任务内容可划分为勘察合同、设计合同、施工合同、物资采购合同、机械设备租赁合同、工程监理合同、咨询合同、检测合同、代理合同等等。

根据《民法典》第788条第2款“建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”的规定可知，我们今天讨论的施工合同居于建设工程合同的下一层级，这也与现行民事案件案由的设置相一致。

（3）合同价金所对应的不能是纯粹的建筑工人劳动报酬或材料费。

a.如果合同价金所对应的是纯粹的建筑工人劳动报酬，则形成的法律关系是劳务合同关系（这里不讨论施工企业自有建筑工人的情形），而非建设工程施工合同关系。

实践中，劳务分包合同关系与劳务合同关系容易混淆，尤其是劳务关系中按工程量记取劳动报酬的类型更甚。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第5条规定“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。”显然劳务分包关系属建设工程施工合同范畴，且劳务分包记取的不仅限于人工费，通常还有利润等其他费用；而劳务合同是指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同。

b.如果合同价金所对应的是纯粹的材料费（含工程设备），则形成的法律关系是买卖合同关系或承揽合同关系，而非建设工程施工合同关系。

需要说明的是，此处的材料费包括材料原价、材料运杂费以及运输损耗。

民法典595条规定“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”

民法典770条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”

建筑材料可大可小，类型多样，对于普通零星材料的采购，理解为买卖合同关系没有争议；构成承揽合同关系的情形取决于所购买材料是否按照定作人的要求交付工作成果，例如装配式建筑预制砼构件的采购，厂家需要按照采购人要求（设计文件）进行定作，此类材料采购应当认定为定作型承揽合同。

（4）合同内容丰富

施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。其他类型的合同往往不能涵盖以上所有内容。

（5）弱监管类工程需要区分对待

这里我们主要讨论以下三类弱监管工程：小型工程、家装工程、维修工程。

a.小型工程

《建筑工程施工许可管理办法》第2条第2款规定“工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报国务院住房城乡建设主管部门备案。”（提示：宁夏地区工程投资额在100万元以下（含100万元）或者建筑面积在500平方米以下（含500平方米）的房屋建筑和市政基础设施工程，可以不申请办理施工许可证。）

由于小型建筑工程具有投资少、建设规模小、施工相对来说比较简单等特点，没有必要都向建设行政主管部门申请领取施工许可证，建设行政主管部门实际上也管不过来，但不能因此否认建设工程施工合同法律关系。

b.家装工程

我国家装市场的承揽一方多为装饰公司与自然人，绝大多数不具有相应的施工资质，装修活动（不包括建筑主体或承重结构变动的装修工程）也不受建设行政主管部门监管。如果按照上述其他4条判断方法，此类装修合同也属于建设工程施工合同范畴，但如此以来，依据《建设工程司法解释（一）》第1条规定，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的合同无效，未免对家装市场主体的要求过于严苛，因此北京、山东等地出台的司法文件未否认此类合同的效力或者适用承揽合同的有关规范予以处理。

此外，《住宅室内装饰装修管理办法》第44条规定：“工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下，可以不申请办理施工许可证的非住宅装饰装修活动参照本办法执行。”这也为满足小型工程条件的其他装饰装修工程的合同性质、合同效力的判断提供了依据。

c.维修工程

经笔者检索，绝大多数人民法院认为维修工程合同属建设工程施工合同，少部分认为属承揽合同。笔者认为，对维修工程合同性质的判断应当基于以下三点：①是否属于在建工程的维修；②是否属于对涉及建筑主体结构或者主要使用功能的工程部位进行维修；③工程是否属于上述小型工程范畴。只有对非在建工程的不涉及主体结构或主要使用功能的工程部位进行维修，且属于小型工程范畴的，认定为承揽合同更为适宜，其他情形应当认定为建设工程施工合同。

3.易混淆案例

（1）供生活、生产用的活动板房销售与安装合同（指主要义务，不以合同名称论，下同）。首先，活动板房搭设费用属措施项目费中的临时设施费，且活动板房不构成工程实体，其次，因《建筑法》第83条第三款“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”之规定，故活动板房搭建属弱监管工程，综上，此类合同不属于建设工程施工合同。

（2）门窗采购、定作与安装合同。对于此类合同属于买卖合同、承揽合同还是建设工程合同，实践中存在争议。有观点认为，对于家庭的门窗安装系买卖加承揽的混合合同，按买卖及承揽的关系处理。对于家庭以外的工业性、商业性的门窗安装，系买卖与建设工程的混合合同，因工程建设引发的争议仍应适用建设工程施工合同的规定。还有一种观点认为，在工装工程中，对于建筑物内部的门与窗不同， 不能完全看作依附在不动产上的不可分割物，就此类门而单独签订的采购、定作与安装合同应当适用承揽合同的规定。各法院对此类案件的性质判定不能统一，尚有其他观点暂不列举，笔者大体上赞同第一种观点。

（3）园林、绿化工程承包合同。2017年住建部虽发文取消了园林、绿化工程资质要求，此后该类工程属于弱监管类工程，但园林、绿化工程属于附属建筑及室外环境单位工程的组成部分，应当属于建设工程施工合同。

（4）中央空调买卖、安装合同。中央空调属工程设备，并依附在不动产上不可分割，其属于通风与空调分部工程的组成部分，在满足上述其他判断依据的前提下，应当属于建设工程施工合同。

4.结语

本文只是提供了一些建设工程施工合同的界定思路，并非定论，在实务运用过程中，尤其在设计合同条款与制定争议解决方案时，应当辅以法律检索综合审视，以期达到满意的效果。

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